Dans cet article, nous présentons les cas d’utilisation typiques des services de séquestre en Suisse, le rôle du tiers séquestre et la manière dont le contrat de séquestre est structuré.
Des opérations de fusion-acquisition à l’achat de biens immobiliers ou de crypto-actifs (y compris les crypto-monnaies), les tiers séquestre jouent un rôle essentiel dans la facilitation et la sécurisation des transactions : À la base, le séquestre est un mécanisme par lequel deux parties à une transaction engagent un tiers (le tiers séquestre) dans le cadre d’un contrat de séquestre pour conserver temporairement (ou ” dépôt en séquestre”) des fonds ou un large éventail d’actifs (y compris des titres) afin d’assurer la certitude et la confiance que les deux parties remplissent leurs obligations. Les services de séquestre résolvent ainsi le problème de savoir quelle partie doit payer ou exécuter en premier – chaque partie peut être sûre que le tiers séquestre ne libère l’actif qu’une fois que l’autre partie a rempli son obligation.
Cas d’utilisation usuels pour les services de séquestre
Bien que presque tous les types d’actifs et de transactions puissent être exécutés par l’intermédiaire d’un tiers séquestre, voici quelques exemples typiques de cas où un tiers séquestre est couramment utilisé dans la pratique :
- Share transfers: Transferts d’actions : Que ce soit dans le cadre d’une fusion-acquisition ou d’une simple transaction secondaire, l’acheteur d’actions souhaite souvent s’assurer que le vendeur livre effectivement les actions et vice versa en ce qui concerne le prix d’achat.
- Opérations de fusion et d’acquisition : Les services de séquestre sont souvent cruciaux dans les fusions et acquisitions, où les ajustements du prix d’achat après la clôture sont fréquents. La détermination du prix exact peut prendre plusieurs mois, et l’application effective de ces ajustements dépend de l’existence d’un solide dispositif de séquestre.
- Dispositions de blocage (lock-up) et de récupération (claw-back) : Un tiers indépendant est bien placé pour protéger les actions dans le cadre d’accords de blocage et de récupération que l’on trouve couramment dans les plans de participation des salariés, les contrats d’investissement et d’actionnariat, ainsi que dans les contrats d’achat d’actions.
- Réclamations concernant les déclarations et les garanties : Dans tous les arrangements financiers contenant des déclarations et des garanties, les services de séquestre peuvent garantir l’application effective des réclamations (par exemple, pour de fausses déclarations ou des violations de garantie). Dans ces cas, un tiers séquestre détient un compte dit “de retenue”, permettant aux parties de placer une partie du prix d’achat ou une somme d’argent spécifique sur un compte de séquestre jusqu’à ce que les conditions du contrat soient satisfaites ou que les déalis pour faire valoir lesréclamations éventuelles ait expiré.
- Paiements reportés : Dans les transactions où le paiement de services, de biens ou d’autres actifs (tels que des actions) n’est pas effectué en avance, mais est plutôt reporté à une date ultérieure ou jusqu’à la réalisation d’un événement, d’une étape ou d’un objectif particulier, le vendeur peut exiger de l’acheteur qu’il dépose une partie ou la totalité du prix en séquestre.
- Achats en ligne ou e-commerce : Lorsque des articles de grande valeur, tels que des bijoux ou des œuvres d’art, sont achetés en ligne, l’acheteur peut se sentir plus à l’aise en envoyant son paiement à un tiers séquestre. Le tiers conserve l’argent jusqu’à ce que le produit soit reçu et vérifié, après quoi les fonds sont remis au vendeur.
- Transactions transfrontalières : Les services de séquestre peuvent être particulièrement utiles dans le cadre de ventes ou d’achats transfrontaliers de marchandises. Dans ce cas, le vendeur peut avoir besoin de l’assurance d’être payé lorsque les marchandises arrivent à destination, tandis que l’acheteur peut vouloir payer les marchandises seulement si elles arrivent en bon état. Un tiers séquestre peut conserver les fonds de l’acheteur et les verser au vendeur une fois que les marchandises sont arrivées comme prévu.
- Transactions en crypto-monnaies : Pour les transactions portant sur des crypto-monnaies, des crypto-actifs ou d’autres types de jetons basés sur la blockchain, la plupart envisageront des fournisseurs de services réglementés (ou même non réglementés) sur et hors rampe, des échanges centralisés ou décentralisés. Dans les transactions peer-to-peer à fort volume (impliquant deux parties ou plus), il est avantageux d’exécuter la transaction par l’intermédiaire d’un tiers séquestre. Ce tiers neutre veille à ce qu’aucune des parties ne soit favorisée, ajoutant ainsi une couche supplémentaire de confidentialité, de confiance et de sécurité à la transaction.
Le rôle ddu tiers séquestre
Le tiers séquestre est un acteur essentiel de tout contrat de séquestre. Voici quelques facteurs à prendre en compte pour le choisir:
- Impartialité : Le tiersséquestre doit être un tiers neutre et indépendant, qui respecte strictement les termes du contrat de séquestre (expliqués ci-dessous) et ne fait preuve d’aucun favoritisme à l’égard de l’une ou l’autre des parties concernées.
- Infrastructure et expérience : Le tiers séquestre devrait mettre en place une infrastructure sécurisée, en particulier lorsqu’il s’agit de transactions portant sur des crypto-actifs. Lorsqu’il s’agit de transactions en monnaie fiduciaire, le tiers séquestre doit travailler avec d’autres partenaires de confiance et soumis à une certaine réglementation. Les tiers séquestres doivent également être des experts des aspects opérationnels de la réception, de la conservation et de la distribution des actifs sous-jacents (qui dépendent fortement du type d’actif), ainsi que du cadre juridique et réglementaire dans lequel la transaction et la mise en place du séquestre sont effectuées. Le tiers séquestre doit également avoir une connaissance approfondie de la transaction sous-jacente conclue entre les parties et des intérêts en jeu des différentes parties prenantes.
- Conformité réglementaire : Dans la plupart des juridictions, la fourniture de services de séquestre est une activité réglementée. Le choix d’un prestataire de services de séquestre réglementé garantit le respect des principes de diligence raisonnable en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et de conflits d’intérêts (voir facteur 1), ce qui renforce la confiance dans la transaction.
Structure du contrat de séquestre
Le contrat de séquestre est un contrat tripartite ou multipartite entre les déposants, et le tiers séquestre. Il ne doit pas être confondu avec le contrat entre les parties relatif à la (aux) transaction(s) sous-jacente(s) – le tiers séquestre n’est pas partie à cette transaction sous-jacente. Le contrat de séquestre définit les conditions relatives à la réception, à la garde et à la distribution des actifs séquestrés. Les termes clés à prendre en compte dans un contrat de séquestre sont les suivants:
- Description des actifs : Une description précise du type et de la valeur des actifs à mettre sous séquestre est essentielle.
- Modalités de dépôt des actifs : Le contrat doit détailler les modalités de mise sous séquestre des actifs, y compris le processus de transfert par les déposants et le processus de réception par le tiers séquestre, ainsi que les dates correspondantes.
- Modalités de sauvegarde : Le contrat doit préciser les modalités de sauvegarde des actifs par le tiers séquestre (par exemple, adresses séparées en stockage à froid pour les crypto-actifs) et, le cas échéant, les modalités d’utilisation des actifs par le tiers séquestre.
- Période de séquestre et conditions de libération : Le contrat doit stipuler la période de séquestre ainsi que ce que l’on appelle les déclencheurs de libération. Ces déclencheurs concernent généralement
- la concrétisation d’événements déterminés, tels que des instructions conjointes des parties concernées, des décisions de justice ou des sentences arbitrales définitives et exécutoires, la réception de certaines livraisons finales, le paiement d’un montant ou le transfert d’un actif par une partie à l’autre, etc.;
- la non-occurrence d’événements donnés, tels que l’absence d’une pétition, d’une demande ou d’une réclamation à déposer à une certaine date auprès des instances concernées;
- ou simplement un délai bien défini.
- Modalités de libération : Le contrat doit préciser où et comment les actifs seront libérés une fois que les éléments déclencheurs de la libération sont satisfaits en faveur de l’une ou l’autre partie, par exemple un compte, un déposant ou une adresse désignée pour la remise des actifs déposés en séquestre.
- Répartition des risques : Le contrat doit préciser quelle partie supporte les risques attachés aux actifs séquestrés. C’est cette partie qui bénéficiera des bénéfices et supportera les risques liés aux actifs concernés.
- Obligations et responsabilités du tiers séquestre : Le contrat doit définir clairement les responsabilités et les obligations du tiers séquestre. Celles-ci concernent généralement les modalités de sauvegarde.
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